Aktuellt på upphandlingsområdet – nya processuella regler vid överprövning
Den 1 juli 2022 träder några olika förändringar i upphandlingsregelverket i kraft enligt prop. 2021/22:120, En effektivare överprövning av offentliga upphandlingar.
En del av förändringspaketet är en regel om processuell preklusion vid överprövning av upphandlingar. De nya bestämmelserna innebär att förvaltningsrätten, som huvudregel, endast får pröva sådana omständigheter som leverantören åberopat till grund för sin ansökan om överprövning inom en frist av tre veckor räknat från den dag då ansökan gavs in till domstolen. Undantag gäller om leverantören gör sannolikt att omständigheten inte har kunnat åberopas tidigare eller om leverantören annars har haft giltig ursäkt.
I andra instans, kammarrätten, gäller som huvudregel att ingen av parterna får åberopa nya omständigheter i förhållande till vad som (i rätt tid) har åberopats i förvaltningsrätten. Även här gäller undantag bl.a. om omständigheten inte har kunnat åberopas tidigare eller om det annars finns giltig ursäkt.
För Högsta förvaltningsdomstolen görs ingen lagändring med hänsyn till den bestämmelse som redan finns i 37 § förvaltningsprocesslagen.
Allmänna kommentarer och medskick
En anpassning till de nya bestämmelserna är främst viktig för leverantörskollektivet. Av stor betydelse blir att klart och tydligt beskriva de fel som påstås ha begåtts, på ett detaljerat och uttömmande sätt, helst innan tre veckor har passerat sedan ansökan gavs in till domstolen. Om omständigheter läggs till i ett senare skede av överprövningen, kan det vara för sent. Möjlighet till undantag kan visserligen finnas (giltig ursäkt-ventilen), men då krävs att domstolen låter sig övertygas om att undantaget är tillämpligt.
Det är endast ”omständigheter” som kan träffas av preklusion. Vad som är en omständighet, respektive vad som är en ny omständighet, kan ibland vara en bedömningsfråga. Kortfattat uttryckt kan dock ”omständigheter” förstås som rena faktauppgifter: uppgifter om vad, när och hur någonting har hänt. I upphandlingsmål kommer detta oftast att handla om beskrivningar av a) vad den upphandlande myndigheten faktiskt har gjort och vad i detta agerande som påstås utgöra ett fel, b) hur upphandlingsdokumenten har varit utformade och c) hur anbuden har varit utformade. Därtill behöver åberopas omständigheter som visar att det s.k. skaderekvisitet är uppfyllt. Även beskrivningar av något som kunde ha inträffat (vad, när, hur), i ett annat händelseförlopp än det faktiska, räknas som omständigheter.
En central distinktion är att ren juridisk argumentation inte betraktas som ”omständigheter”. Att hänvisa till och återge innehållet i en upphandlingslag eller i rättsliga avgöranden kan således i princip ske när som helst under en överprövning och även efter treveckorsfristen. Det väsentliga är främst att i rätt tid ange de faktaförhållanden som påstås innebära att den upphandlande myndigheten har begått ett upphandlingsfel och att detta har medfört skada eller, risk för skada, för leverantören.
Det återstår att se vilka effekter preklusionsreglerna kommer att få, och hur ofta det i praktiken kommer uppstå ett behov för leverantörer att lägga till omständigheter efter treveckorsfristens utgång. Vår allmänna erfarenhet är att överprövande leverantörer typiskt sett redan har en relativt god bild av sin kritik mot upphandlingen när ansökan ges in. Helt klart är dock att en överprövande leverantör fortsättningsvis kommer att behöva vara ännu mer noggrann i inledningen av en överprövningsprocess, då ramarna sätts. Jämförelsevis lika viktigt, om inte ännu viktigare, är samtidigt att se till att vara aktiv och noggrann redan under anbudstiden, i ljuset av vad Högsta förvaltningsdomstolen uttalat om skaderekvisitet i HFD 2022 ref. 4 (I-II).
Regeländringen när det gäller processuell preklusion gäller samtliga fyra upphandlingslagar. Bestämmelserna ska tillämpas på upphandlingar som påbörjats efter den 1 juli 2022.
