Tveksamt kammarrätts-underkännande av kompletterande bevis på begäran

Ett av de mest användbara begreppen i upphandlingsdokument är ”på begäran”. Fördelen är främst den lägre risken för ofullständiga anbud. Utöver det affärs- och konkurrensmässigt positiva i att kunna beakta så många anbud som möjligt, sjunker risken för rent ”dokumentrelaterade” konflikter och överprövningar (innehåller ett anbud per sista anbudsdag exakt rätt uppgifter och handlingar?).

Kammarrätten i Stockholm avgjorde före sommaren ett upphandlingsmål där en ”på begäran”-föreskrift i upphandlingsdokumentet var i fokus (2022-06-10, mål 9600-21). Under prövning var i grova drag följande händelseförlopp:

• Upphandlingsdokumenten föreskrev att ett visst personalrelaterat bevis skulle kunna inges på den upphandlande myndighetens (UM) begäran. Beviset skulle visa uppfyllnad av ett visst krav.
• En anbudsgivare (MIAB) tilldelades kontrakt, dock utan att något bevis dessförinnan hade begärts in (UM ansåg det obehövligt till följd av innehållet i andra anbudshandlingar).
• Genom en ansökan om överprövning framförde en annan anbudsgivare (sökanden) att MIAB:s anbud skulle förkastas på grund av avsaknaden av det aktuella beviset.
• UM begärde under pågående överprövning in ett bevis från MIAB. Anbudsgivaren tillhandahöll beviset och handlingarna kom att inges till domstolen.
• UM ansåg att ansökan skulle avslås i nu aktuell del. Som det får förstås gjordes i första hand gällande att anbudet, med sitt ursprungliga innehåll, uppfyllde alla krav (obehövligt med ytterligare bevis). I andra hand gjordes gällande att anbudet i vart fall i sitt kompletterade skick uppfyllde kraven.
  Förvaltningsrätten fann inte skäl för ingripande mot upphandlingen i nu aktuell del. Förvaltningsrätten konstaterade förvisso att UM rätteligen borde ha begärt in det aktuella beviset före tilldelningsbeslut (snarare än företa kontrollen i efterhand). Förvaltningsrätten beaktade dock anbudet i sitt dagsaktuella skick, inkl. beviset. Anbudet hade då ingen brist varför skäl ej förelåg att förkasta anbudet.

Kammarrätten gjorde motsatt bedömning och gav sökanden rätt. Kammarrätten fäste avgörande vikt vid att upphandlingsdokumentet angav att kompletterande bevis alltid skulle begäras in före tilldelningsbeslut. Därmed bedömde kammarrätten att det bevis som hade lämnats in efter tilldelningsbeslut, under överprövningsprocessen, inte kunde beaktas. Anbudet från MIAB bedömdes således vara ofullständigt. Kammarrätten beslutade om rättelse på så sätt att det skulle genomföras en ny anbudsutvärdering utan beaktande av MIAB:s anbud.

Kommentar

Kammarrättens sätt att avgöra målet framstår som förvånande och diskutabelt.

Styrande för domstolens bedömning förefaller vara att det fanns ett tilldelningsbeslut – detta medförde som det får förstås att ”på begäran”-föreskriften hade spelat ut sin roll. Slutsatsen synes vila på ett motsatsslut. Att begäran om komplettering ”alltid” ska ske före tilldelningsbeslut ansågs också innebära att detta ”aldrig” får ske efter tilldelningsbeslut.

Försiktighet är påkallad när det gäller att läsa in något motsatsvis; operationen innefattar alltid en slutsats utanför den direkta innebörden. Det är inte säkert att författaren har velat reglera något annat än det som anges: i detta fall att begäran om komplettering alltid kommer att ske före tilldelningsbeslut.

På premissen att komplettering aldrig får ske efter tilldelningsbeslut, framstår två närmare betydelser som tänkbara. Alternativ a) är att tilldelningsbeslutet utgör tillfälligt hinder under tiden det gäller. Om däremot tilldelningsbeslutet upphävs (av UM eller domstol), är fältet öppet på nytt. Denna tolkning kan inte förklara kammarrättens domslut. Kammarrätten har upphävt tilldelningsbeslutet genom sin rättelsedom men samtidigt slutligt bestämt att MIAB:s anbud ej ska beaktas.

Alternativ b) är att ett tilldelningsbeslut utgör permanent hinder, även om det upphävs. Denna tolkning förutsätter att just det första tilldelningsbeslutet (av flera möjliga) ges en särskild status enligt upphandlingsdokumentet. Komplettering är då möjlig före det första tilldelningsbeslutet, däremot inte inför efterföljande tilldelningsbeslut. En sådan tolkning kan förklara kammarrättens domslut. En rimlig invändning i sammanhanget är dock att det framstår som märkligt att tillmäta ett första tilldelningsbeslut i en upphandling en särskild dignitet. En pågående upphandling kan resultera i hur många ”generationer” av tilldelningsbeslut som helst; av vilket skäl bör det första i ordningen ges särskilda rättsverkningar?

Enligt min uppfattning bör den situation som uppstod i målet angripas på följande sätt. Om ett bevis ska kunna uppvisas på begäran, måste anbudsgivaren givetvis ges tillfälle att ge in beviset. Med mindre än att så skett kan anbudet inte förkastas med hänvisning till frånvaro av bevis. Denna rätt att kräva att UM agerar i enlighet med upphandlingsdokumentet kvarstår givetvis även efter tidpunkten för ett tilldelningsbeslut. Som tydlig utgångspunkt gäller innehållet i ett upphandlingsdokument under hela den tid som en upphandling pågår.

Eftersom kammarrätten fann att anbudet saknade ett bevis, och det var utrett att UM inte före tilldelning hade framställt någon begäran om beviset, vore det naturliga att överväga att besluta om rättelse i form av att MIAB enligt upphandlingsdokumentet skulle ges tillfälle att till UM inkomma med sådant bevis. Detta domslut skulle ha tvingat UM att vidta denna åtgärd före ett eventuellt nytt tilldelningsbeslut – utan att i övrigt föregripa upphandlingens resultat.

Vidare borde skaderekvisitet ha beaktats. Av utredningen i målet framgick att UM, efter tilldelningsbeslut, hade begärt in ett bevis som sedermera hade överlämnats till UM. I detta läge fanns alltså i utredningen facit i relation till det rättelsedomslut som borde ha övervägts (tvinga UM att ge MIAB tillfälle att inkomma med bevis). Om detta bevis visade att MIAB:s anbud inte hade någon brist, borde domstolen ha funnit att skaderekvisitet inte var uppfyllt. Kammarrätten borde således ha konstaterat att UM visserligen begått ett fel genom att inte begära beviset före tilldelning, men att efterföljande händelser (begäran + bevis) gav klart stöd för att detta fel inte haft någon betydelse för utfallet i upphandlingen.

Av kammarrättens faktiska domslut följer nu istället att UM har ålagts att – om upphandlingen ska fullföljas – bortse från MIAB:s anbud. Detta tycks vara en instruktion som omöjliggör för UM att fullfölja upphandlingen i enlighet med föreskrifterna i upphandlingsdokumentet. Jag kan inte se annat än att kammarrätten i detta fall har hamnat snett i sin juridiska bedömning.

Upphandlande myndigheter bör enligt min mening sträva efter att göra saker ”i rätt ordning” i en upphandling. En renare, klanderfri beslutsordning är att upphäva ett tilldelningsbeslut, vidta kompletterande kontroller, och därefter meddela nytt tilldelningsbeslut. I praktiken kan det dock då och då framstå som överdrivet omständligt (och/eller processekonomiskt ineffektivt) att alltid backa bandet på detta sätt. Till följd av skaderekvisitet – som innebär att konstaterat betydelselösa fel ignoreras – är det inte uteslutet att med läkande verkan åberopa kontrollåtgärder som vidtagits parallellt med ett tilldelningsbeslut.

Not: jag har endast tagit av del av domstolarnas avgöranden, inte underliggande skriftväxling.

Johan Lidén Advokat