Regeln om takvärde/takvolym i ramavtalsupphandlingar – behövs den?

En ständigt aktuell upphandlingsfråga under de senaste åren har varit upphandlande myndigheters skyldighet att på ett korrekt sätt ange uppgift om takvolym och/eller takvärde vid ramavtalsupphandlingar (i det följande benämnd takregeln).

Även om EU-domstolens ord alltid är lag kan det vara intressant att fråga sig: är takregeln en klok regel?

För att avgöra om en regel är klok är det nödvändigt att ha en bild av regelns syfte. Av allt att döma förefaller syftet med takregeln, i vart fall primärt, vara transparens i anbudsskedet (se EU-domstolens dom i Simonsen & Weel, p. 63-64). Takregeln ska således underlätta för anbudsgivarna att i) avgöra om de vill och kan lämna anbud och ii) utforma sina bästa anbud. Ett ramavtal som saknar uppgifter enligt takregeln betraktas som otjänligt – upphandlingsdokumentet saknar då tillräcklig information för att kunna ligga till grund för en rättvis anbudsgivning.

Min största invändning mot takregeln är den endast klargör en sak för anbudsgivarna: hur mycket köparen kan komma att efterfråga över en sammanlagd ramavtalstid över fyra år. För en anbudsgivares del finns det flera andra frågor som är betydligt viktigare att få besvarade.

För det första: vad, om något, är jag skyldig att leverera?

Att beställaren har rätt att efterfråga en mängd x betyder inte nödvändigtvis att leverantören är skyldig att leverera x. Om leverantören är skyldig att leverera den mindre mängden y, är det framförallt y som är en viktig uppgift i anbudsskedet. För allt överstigande y finns ju möjlighet att vid behov tacka nej vid tidpunkten för förfrågan. Någon risk med avseende på x finns då inte i anbudsskedet; det leverantören måste ta höjd för är att y kan levereras.

Varför skulle då beställaren nöja sig med att begränsa leveransskyldigheten till y? Tänkbart är en leveransskyldighet omfattande den större mängden x kan bedömas vara omotiverat kostnadsdrivande. Om exempelvis per idag Playstation 5-konsoler ska ramavtalsupphandlas – vilket pris per enhet skulle en leverantör behöva kräva om denne under skadeståndsansvar ska utlova leveransförmåga på visst varsel av en stor mängd enheter? Det kommer troligen att bli oförsvarligt dyrt.

För det andra: när är jag skyldig att leverera?

Om vi tänker oss att skyldigheten att leverera är samma värde som beställaren har rätt att efterfråga – x – vilket värde har det för anbudsgivaren att få veta att denna mängd ska kunna levereras över hela avtalstiden på fyra år? Den totala mängden är förvisso ingen betydelselös uppgift; den kan ha betydelse framförallt om marknadstillgången på nyttigheten är knapp både på kort och lång sikt. I normalfallet uppstår dock flaskhalsen snarare när leveransskyldigheten bryts ner till en kortare tidsperiod än fyra år. Om avtalad leveranstid är tre veckor, hur stor mängd ska kunna tillhandahållas på ett bräde? Hur stort avrop är jag skyldig att kunna hantera på ramavtalets första dag, eller – mer generellt uttryckt – vid varje givet ögonblick under ramavtalstiden? Denna kortsiktiga förmåga kan kanske benämnas ögonblickskapacitet medan kapaciteten över fyra år kan benämnas avtalskapacitet.

Ett rationellt utformat ramavtal bör normalt sett ha krav på ögonblickskapacitet som understiger kraven på avtalskapacitet. Att kräva att en leverantör ska kunna hantera ett eller flera samtidiga avrop som avser hela fyraårsmängden är att ta i från tårna. Det kommer i regel att bli omotiverat dyrt att köpa ett sådant leveransåtagande, särskilt om det också framstår som mycket osannolikt att ett behov av hela fyraårsmängden skulle uppstå vid ett och samma tillfälle.

Huruvida leverantören är skyldig att leverera, och i så fall på vilka närmare premisser, är en fråga om utformningen av avtalsvillkor. Som alltid i avtalssammanhang är det oklokt att föreskriva mer långtgående villkor än vad som behövs. Avtal handlar om att fördela (bl.a.) risk och all risk kostar pengar.

Slutsatsen av det ovan anförda är takregeln framstår som en mindre träffsäker regel om syftet är att säkerställa transparens vad gäller omfattningen av anbudsgivarens skyldigheter under ramavtalstiden. Takregelns uppgift berättar mycket lite om de skyldigheterna. Om det finns transparensbrister som rör hur och när leverantören är skyldig att leverera kommer därmed aldrig en uppgift enligt takregeln ensamt att vara den lösning som gör att förutsättningarna klarnar.

Leverantörens leveransskyldighet ägnas i allmänhet inte så stor uppmärksamhet (explicit) i ett genomsnittligt ramavtal. Något tillspetsat finns det i regel en skyldighet att tillgodose beställarnas behov, punkt. Man kan därmed undra hur leverantörer vågade lämna anbud i sådana upphandlingar om vi backar till tiden före takregelns ”uppmärksammande” i Sverige. Konkurrenssituationen i upphandlingar tvingar leverantörer att agera rationellt, så svaret ligger förmodligen i ett kalkylerat risktagande. I viss mån är frågan självreglerande; en leverantör har ett starkt egenintresse att efterfråga förtydliganden om den närmare omfattningen av leveransskyldigheten innebär avgörande, kostnadspåverkande risker. Ibland ligger det i leverantörs intresse att något klargörs med precision, i andra fall kan en knapphändig reglering (som ger utrymme för tolkning i ljuset av vad som vid en helhetsbedömning framstår som rimligt) tolereras. Den genomsnittliga ramavtalsupphandlingen avser inte heller PS5-enheter eller andra nyttigheter som är extremt svåröverkomliga på både kort och långt varsel.

Om takregeln istället motiveras utifrån hela marknadens intresse (inte bara transparens-intresset i anbudsskedet), framstår takregeln i och för sig som mer relevant. Det skulle kunna bedömas så angeläget att värna intresset av att upprätthålla kontinuerliga konkurrensutsättningar att det behövs både en varaktighetsregel (fyra år inom LOU) och en begränsning av mängd/värde för detta syfte. En ny upphandling måste således alltid ske antingen efter fyra år eller när mängden/värdet uttömts. Likväl framstår väl detta lite som kaka på kaka; räcker det inte med fyraårsregeln i detta avseende?

Till takregelns negativa effekter kan räknas att framtvinga tidigarelagda upphandlingar i de fall där mängd/värde slog i taket tidigare än planerat (totalt takbehov kan vara mycket svårt att förutse). Detta kan förväntas försvåra den upphandlande myndighetens planering av upphandlingsverksamheten – det kan också i vissa fall vara negativt för den leverantör som inrättat sin verksamhet utifrån ramavtalets tänkta varaktighet och som gärna hade fortsatt att leverera på avtalade villkor. Den motsvarande nyttan av takregeln framstår som liten. Om mer frekventa ramavtalsupphandlingar önskas vore det enligt min mening bättre att förkorta den tillåtna ramavtalstiden enligt huvudregel, till exempelvis tre år. Kort sagt: om myndigheten önskar behålla ramavtalet avtalstiden ut och leverantören önskar fortsätta leverera – vad är problemet?

Takregelns negativa följder kan pareras om den upphandlande myndigheten tillåts ta stor höjd för osäkerhetsmoment när det gäller att lämna uppgift enligt takregeln. Samtidigt riskeras då ett klagomål i den delen; hur mycket höjd får man egentligen ta? Det kan i en sådan situation övervägas att tydligt reglera leveransskyldigheten. Om premisserna för leveransskyldighet är tydliga (vad, när, hur) bör det ha mindre betydelse att det råder stora osäkerheter rörande vilka volymer som i och för sig kan komma att efterfrågas under avtalstiden.