EU-domstolen om gemensam kontroll enligt teckal-undantaget (mål C-383/21 och C-384/21)
Avgörandet i mål C-383/21 och C-384/21 – några reflektioner
EU-domstolen har i dom den 22 december 2022 (mål C-383/21 och C-384/21) gjort vissa klarlägganden om kraven för att uppfylla kontroll-kriteriet när det handlar om delägda fristående juridiska personer. Avgörandet bidrar till klarhet i några avseenden, i andra delar kvarstår enligt min mening öppna frågor.
Vad är klart?
- Representationskravet i artikel 12.3 andra stycket i) i direktiv 2014/24/EU är ett absolut och självständigt villkor för att en upphandlande myndighet ska kunna uppfylla kontrollkriteriet, vid gemensam kontroll.
Den köpande parten måste således i princip ha rätt att utse en ledamot (och ha utövat denna rätt) i den fristående juridiska personens styrelse. Brister denna förutsättning kan kontrollkriteriet aldrig vara uppfyllt, oberoende av övriga omständigheter. (En ledamot kan dock företräda flera upphandlande myndigheter.)
Vad är möjligen inte helt klart?
- Kan kontrollkriteriet, vid gemensam kontroll, vara uppfyllt vid indirekt ägande?
EU-domstolen påpekar avgörandet att artikel 12.3 skiljer sig från artikel 12.1 och 12.2 på det sättet att det i 12.3 inte föreskrivs att villkoren avseende den upphandlande myndighetens kontroll över den fristående juridiska personen kan uppfyllas på ett indirekt sätt (se p. 61). I artikel 12.1 anges ”Sådan kontroll kan också utövas av en annan juridisk person, som själv kontrolleras på samma sätt av den upphandlande myndigheten.”.
Frågan är därmed om EU-domstolens påpekande ska uppfattas som en anvisning om motsatsvis tolkning. Dvs. att artikel 12.3 i princip innehåller ett villkor: ”Sådan kontroll kan inte utövas av en annan juridisk person, som själv kontrolleras på samma sätt av den upphandlande myndigheten.”. EU-domstolen uttalar ingen sådan anvisning – men sättet att påpeka lydelseskillnaden kan förstås indirekt uppfattas på det sättet.
Jag lutar åt att EU-domstolens påpekande om lydelseskillnaden bör tolkas försiktigt. EU-domstolen gör påpekandet lite i förbifarten, som ett av flera skäl för sin slutsats om representationskravet. Frågan ställdes inte heller på sin spets i målet (den i målet köpande parten var direkt ägare av aktier i den säljande parten). Det stannar därmed vid att vara ett påpekande om lydelseskillnad – att en motsatsvis tolkning ska göras varken uttalas eller avfärdas av EU-domstolen.
Ett allmänt skäl som manar till försiktighet för raka motsatsslut när det gäller artikel 12 är att bestämmelsen, lagtekniskt, inte kan sägas hålla särskilt hög kvalitet. I lagtext-sammanhang är det ofta naturligt att utgå från att varje ord har valts med mycket stor omsorg. Då kan det ligga nära till hands att jämföra närbesläktade regler och utgå från att författaren har en tydlig avsikt också med att inte skriva ut vissa rekvisit (göra motsatsslut). Operationen måste dock alltid ställas mot andra tolkningsalternativ – exempelvis en avsikt att genom tystnad lämna frågan oreglerad/öppen. Som tyvärr ofta är fallet med produkter från EU-lagstiftaren ger nu aktuell direktivbestämmelse ett ganska ogenomarbetat intryck. Sättet att konstruera artikel 12.2 får sägas vara ett exempel på det. Låg eller tveksam stringens talar således emot att läsa in entydiga implicita budskap. Lydelseskillnaden kan ju också vara ett uttryck för att EU-lagstiftaren har velat lämna öppet huruvida indirekt kontroll kan godtas vid gemensam kontroll.
Det kan härvid nämnas att EU-domstolen i princip har underkänt kontrollkriteriets uppfyllnad, i ett scenario som rörde indirekt gemensam kontroll, i avgörandet Carbotermo, C-340/04. Utifrån domstolens angivna skäl framstår det som att den indirekta kontrollen var en av flera omständigheter som föranledde denna helhetsbedömning. Samtidigt synes domstolen i princip ha godtagit kontrollkriteriets uppfyllnad i avgörandet Asemfo, C‑295/05, även här i ett scenario om gemensam kontroll och med indirekta kontrollmoment. EU-domstolens redovisade ”bedömning” av kontrollkriteriet i Asemfo framstår dock som relativt allmän hållen, och i domskälen finns vissa avsnitt som gör att avgörandet kan betraktas som särpräglat (se särskilt p. 60).
Något tydligt stöd för ett kategoriskt förbud mot indirekt kontroll, vid gemensam kontroll, kan enligt min mening inte utläsas ur EU-domstolens praxis.
När det gäller representationskravet i artikel 12.3 har direktivet en tydlig ordalydelse. Det får därmed ses som naturligt att EU-domstolen uppfattar direktivet som en de facto-skärpning av rättsläget i denna del (p. 68), särskilt som EU-domstolens genomgång av övriga tolkningsaspekter inte utvisade något som talade emot ordalydelse-innebörden.
Det är enkelt att föreställa sig andra tolkningsfrågor om artikel 12 där det kommer att bli mycket svårare för EU-domstolen att avgöra om EU-lagstiftaren avsett att förändra rättsläget, eller om syftet var ren kodifiering av EU-domstolens praxis vid direktivtillfället. Här finns en ”vem kör egentligen bilen”-problematik – artikel 12 ger intryck av att vara ömsom kodifiering, ömsom något annat, i en grumlig mix.
Är indirekt kontroll och indirekt ägande samma sak?
Ytterligare en diskussionsfråga är vad direktivtexten om indirekt kontroll mer specifikt betyder i sak. Låt säga att rättsläget, rätteligen, ska uppfattas som att det vid gemensam kontroll finns ett ”förbud” mot indirekt kontroll. (Sådan kontroll kan inte utövas av en annan juridisk person, som själv kontrolleras på samma sätt av den upphandlande myndigheten.)
Ett sätt att se på saken är att ett förbud mot indirekt kontroll helt enkelt betyder ett förbud mot indirekt ägande. Direktägande krävs.
Ett annat sätt att se på saken är att ett indirekt ägande inte per automatik måste resultera i (endast) indirekt kontroll. Beroende på upplägg kan direkta kontrollmoment uppnås även vid indirekt ägande. Ett exempel är att bolagsordningen eller motsvarande kan föreskriva att en indirekt ägare, exempelvis fullmäktige i en kommun, ska utse en styrelseledamot (jfr representationskravet). Ett annat uttryck för direkt kontroll är att en indirekt ägares ställningstagande ska inhämtas inför principiella beslut. Det är följaktligen möjligt att utöva viss direkt kontroll även över en indirekt ägd juridisk person.
Ett förbud mot ”indirekt kontroll” är således, måhända, inte per automatik ett förbud mot indirekt ägande. I en ägarstruktur A-B-C kan A:s kontroll över C ha minst två principiella former. Kontroll kan uppstå genom att A kontrollerar B, samtidigt som B kontrollerar C. Kontroll kan därutöver uppstå genom att A utövar direkt kontroll över C. I praktiken råder nog ofta en samtidig kombination av kontrollformerna. Att fästa vikt vid kontrollen snarare än ägandet bör enligt min uppfattning vara relevant vid ett tänkt förbud mot ”indirekt kontroll” vid gemensam kontroll över delägt bolag.
Sammanfattningsvis:
- Representationskravet i artikel 12.3 andra stycket i) är ett absolut villkor för att en upphandlande myndighet ska kunna uppfylla kontrollkriteriet, vid gemensam kontroll. (Se 3 kap. 13 § andra stycket 1 LOU)
- Uttalanden i EU-domstolens avgörande skulle eventuellt kunna tolkas som att tillräcklig gemensam kontroll aldrig kan föreligga vid indirekt kontroll. Denna fråga prövades dock inte skarpt i målet. Det är enligt min mening inte självklart att ett motsatsslut rätteligen ska göras; vidare kan det diskuteras om ett tänkt ”förbud” mot indirekt kontroll per automatik är ett ”förbud” mot indirekt ägande.
Övrigt
EU-domstolen fann vidare i målet att artikel 12.3 och 12.4 har sådan karaktär att bestämmelserna har direkt effekt i tvister mellan olika offentligrättsliga juridiska personer. EU-domstolens motivering i denna del är enligt min uppfattning inte helt lätt att följa, men det förefaller som att EU-domstolen ”villkorade” sin slutsats av att det enligt den aktuella nationella rätten måste vara tillåtet för upphandlande myndigheter att åberopa någon form av ”in house”-undantag vid sina anskaffningar (se p. 49). Eftersom Sverige har infört sådana undantag bör en motsvarande direkt effekt kunna åberopas i svenska tvister mellan olika offentligrättsliga juridiska personer (i praktiken främst i tillsynsärenden mellan Konkurrensverket och en upphandlande myndighet).
